李永军：慈善法律责任立法问题研究

摘要：慈善法律责任是责任主体因慈善违法行为或违约行为所产生的特定损害而由国家专门机关依法确认和强制必须依法承担的合理负担或不利后果。目前我国还没有一部全国统一的慈善法，但已有了较多的地方慈善立法和与慈善相关的立法。可从主客体两个角度对慈善法律责任进行分类。认定和归结法律责任必须遵循因果关系、责任法定、责任与违法相适应和法律面前一律平等等原则。

关键词： 慈善法律责任；慈善组织；慈善法

中图分类号 D922.182.3

基金项目：国家社会科学基金项目（12CFXO27)：慈善捐赠人权利研究；

山东社科规划项目（11CFXZ04）：慈善的事业范围与公益标准研究：基于英美法的考察；

山东省社科规划项目（12CFXJ03）：慈善组织高级管理人员义务研究；

山东省人文社会科学课题（14-ZZ-SH-04）：山东省社会组织问责实证分析与对策研究。

作者简介：李永军（1969—）男，山东聊城人，聊城大学法学院副教授，硕士，主要从事社会法学研究。

作者联系：通讯地址：山东省聊城市湖南路1号聊城大学法学院，电话：15166571173，邮箱：ldlslyj@126.com。

法律责任在绝大部分法规中都是最重要的章节之一，草拟中的《慈善法》也应不例外。就国外立法例来看，虽然许多慈善法没有法律责任章节，但绝不乏法律责任内容，甚至许多国外慈善法法律责任的规定更严密。根据通论，法律规范逻辑结构包括行为模式和法律后果两个要素，而法律责任则是法律后果的要素之一。为了提高慈善立法的科学性、系统性，最终实现促进和规范慈善事业发展的目的，作者对慈善法律责任的定义、立法现状、分类、归责原则和现行慈善法规存在的问题等进行了一定研究。

一、慈善法律责任定义

对于何谓慈善法律责任，目前国内还没有一个完整的、公认的定义，当然其最重要原因是我国全国性统一慈善法律尚未出台，同时相关研究也比较少。不过，要搞清楚慈善法律责任的含义，首先应搞清什么是慈善；其次应搞清什么是慈善违法。两者都是慈善法的基本理论问题。从慈善的内涵与标准来看，这并不是一个非常容易的事情。目前国内尚无慈善的法律定义。即使是1601年即颁布慈善法的英国，也直到2006年才有了一个完整的定义。根据2006年英国慈善法，慈善必须是为了公共利益的目的，从属于列举的十三项事业。[1] 而慈善违法绝非慈善与违法两个名词简单相加，而应当指慈善组织或其他主体在慈善领域内所构成的一切违法行为。关于法律责任概念本身的定义，综合关于法律责任的各种学术观点，我们认为，慈善法律责任就是责任主体因慈善违法行为或违约行为所产生的特定损害而由国家专门机关依法确认和强制必须依法承担的刑事的、民事的和行政的合理负担或不利后果。

二、慈善法律责任立法现状

尽管目前我国还没有一部全国统一的慈善法，但毕竟已经有了较多的地方慈善立法和包含慈善法律内容的立法。地方慈善立法，如《江苏省慈善事业促进条例》、《湖南省募捐条例》、《上海市募捐条例》、《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》、《深圳经济特区慈善事业促进条例》、《宁波市慈善事业促进条例》、《广州市募捐条例》等，它们为未来统一慈善立法提供宝贵的镜鉴。包含慈善法律内容的立法，如《红十字会法》、《信托法》、《社会团体管理条例》、《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》等，它们虽然不是慈善法，但是实际上起着规范和促进某一类或某几类慈善组织和某一方面或某几方面慈善行为的作用。制定统一的慈善法必定存在与它们承继、协调、衔接等问题。

三、慈善法律责任的分类

要深入认识或理解慈善法律责任，我们可以从多个角度进行分类。如从行为性质角度划分的民事责任、行政责任和刑事责任；从是否以财产为主要内容角度划分的财产责任和非财产责任；从责任实现形式角度划分的赔偿责任和补偿责任等等。这些都可以作为对慈善法律责任分类的方法。慈善法律责任又有一些特殊分类，如从慈善组织角度，可分为公募慈善组织的法律责任和私募慈善组织的法律责任，而慈善组织主体资格方面又有未取得主体资格的责任和主体资格瑕疵责任；慈善行为方面有擅用财产的法律责任、违反投资限制的责任和非法处分慈善财产、关联交易责任和违反成本支出比例的责任等

但是，究竟如何分类才能做到慈善法律责任科学与明晰？如何做到既简明扼要同时又对行为模式都有所回应，对慈善违法行为和违约行为不枉不纵呢？本文主要分析两种分类方法：

（一）从主客体两个角度对慈善法律责任进行分类

1、从慈善法律责任主体角度进行分类

慈善法律责任主体大致可以分为八类，下面对每一类主体承担法律责任的情形予以分析。

首先，慈善组织违法行为应承担法律责任的情形

慈善组织违法行为应承担的法律责任是慈善法律责任中最核心、最主要的部分，一般被放在法律责任一章的首要位置。通过对地方慈善立法及部分草案送审稿等进行考察，慈善组织有应当承担不同的法律责任的情形大致有23种，如未经捐赠人同意，擅自改变财产用途的；向单位或个人摊派或者变相摊派捐款的等，限于篇幅恕不一一列举。

慈善组织法律责任，又可分为公募慈善组织的法律责任和私募慈善组织的法律责任。对于一般慈善组织违法行为所应承担的法律责任都适用于公募慈善组织，但是有的法规对于公募慈善组织违法的情形又作了特别规定，不过与一般慈善组织违法情形多有重合之处，所以统一立法之时，可以不单独规定公募慈善组织违法和须担责情形，或仅列举其中最特殊之两三项。私募慈善组织应当承担法律责任的情形，一般仅限于擅自开展社会公开募捐活动一种情形。

慈善组织又可以被分为具有法人资格的慈善组织和不具有法律资格的慈善组织。现行法规的内容基本上都是以具有法人资格慈善组织作为标准主体，所以在具体立法中应当对非法人慈善组织开展慈善活动或进行募捐过程中而应承担的责任给予特别规定。

其次，发起人、法定代表人、理事和高管的法律责任

根据地方慈善立法或送审稿的规定，依法撤销的慈善组织，其发起人一定年限内不得在特定区域发起成立慈善组织，其法定代表人或负责人一定年限内不得在特定区域慈善组织担任法定代表人或负责人。慈善组织构成犯罪的，其发起人终身不得发起成立慈善组织，其法定代表人或负责人终身不得在慈善组织担任法定代表人或负责人。慈善组织理事会违反法律、法规或者章程的规定，在重大事项上因错误决策给慈善组织造成重大损失的，理事应当承担赔偿责任，但是在决策时保留意见并记录在案的理事除外。

其实，国外不乏类似规定，如美国密歇根州州法律规定，如果一个慈善机构的董事没有按照法律要求履行其保护义务，没有谨慎地管理机构的业务活动，在没有征求投资专家建议的条件下，草率地作出投资决策，结果使机构蒙受了严重的经济损失，那么首席检察官会迫使董事从他们的私人财产中划拨出足够的资金给慈善组织，来弥补由于他们的工作失误给慈善组织造成的损失。[2]

第三，监管部门的法律责任

一般而言，对慈善活动负有管理和监督职责的政府部门及其工作人员应当承担法律责任的情形包括在慈善活动监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；私分、挪用慈善资产的；摊派或者变相摊派捐赠任务的；强行指派志愿者、慈善组织或者志愿服务组织提供服务；违法对慈善组织进行登记或违法授予公募资格；未按照规定向社会公开慈善信息；不依法查处慈善违法行为的等。对于有上述情形的由有权机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

第四，捐赠人应承担的法律责任

捐赠人所应承担的主要是违约责任。捐赠人到期不履行或不正确履行捐赠协议的，经催告或多次催告仍不履行的，慈善组织享有诉权。其实，《合同法》第186条早已规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

第五， 受赠人应承担的法律责任

归纳《中华人民共和国公益捐赠法》和地方慈善立法中相关规定，受赠人须承担法律责任的情形大致有十六种，如受赠人未按规定办理备案、确认和申报手续的；未对捐赠项目进行自查、审计的等。

第六，不具有慈善或募捐主体资格的组织应承担的法律责任

未经登记或者被撤销登记后，以慈善组织名义进行活动的，由登记机关予以取缔，没收非法财产并向社会公告。不具有募捐主体资格的组织，擅自开展募捐活动的，一般应由民政部门责令停止违法行为、限期返还募捐的财产，可以处违法募捐财产价值一倍以下的罚款；募捐的财产难以返还的，交由有关慈善组织管理使用。

第七，志愿者应当承担的法律责任

志愿者参加慈善组织安排的志愿服务活动，造成志愿服务对象人身、财产损害的，由慈善组织依法承担民事责任。如志愿者存在故意或重大过失，慈善组织可以依法向其进行追偿。注意志愿者承担民事责任的前提是存在故意或重大过失。那么，何为“重大过失”，我们没有明确规定，美国《志愿者保护法》将之规定为“构成犯罪的不当行为、严重疏忽、不顾后果的不当行为，或者是对受害者的权利及安全存心公然的不重视”。[3]

第八，慈善受托人的法律责任

根据地方慈善立法和《信托法》，在慈善信托中，慈善受托人承担法律责任的情形包括，未依照规定设置监察人和保管人的；账目不清、财务会计报告存在虚假记载的等多种。

2、从慈善法律责任客体角度进行分类

慈善法律责任客体，即慈善法律责任主体因哪些行为或表现而应承担相应的责任。本文仅从行政许可、财产行为、慈善行为和信息公开四个角度来进行分析。

第一，从行政许可角度规定法律责任

各国和地区慈善法人设立模式主要有自由设立、特许设立、核准设立和准则主义。我国慈善法人的设立主要是行政许可设立。国务院颁布的《社会团体登记管理条例》和《基金会管理条例》分别对社会团体型法人和基金会型慈善法人的设立予以规定：社会团体法人和基金会法人的设立都应当经过业务主管部门审查同意，向登记机关申请登记，才能取得法人资格。故其属于行政许可设立。[4]关于慈善募捐的准入制度，各国和地区有的限制较为宽松，有的限制较为严格，前者如日本，只要是法定的慈善组织，均有从事慈善募捐的资格；后者如台湾地区，合法的团体在慈善募捐活动实施前，应当持申请书以及相关文件向劝募活动所在地之直辖市、县（市）主管机关申请许可。英美法系国家则一般要求慈善组织申请募捐许可证。地方在慈善法立法酝酿中，对于慈善组织的设立和慈善募捐是否设定许可存在一定争议，不过大多认为应采许可主义。慈善法中涉及行政许可慈善法律责任的情形主要是指主体资格瑕疵或不具有慈善主体资格而以慈善组织名义进行活动或者不具有公募资格而面向社会进行公开募捐活动等情形。

第二， 从信息公开角度规定法律责任

信息公开在每一部慈善法规中都占据着重要的位置。我国地方慈善立法和世界各国和地区慈善法规关于违背信息公开原则而应当承担法律责任的条款都非常多。我国地方慈善立法关于信息不公开或不适当公开而承担法律责任的情形主要有不履行信息公布义务或者公布虚假信息的；泄露捐赠人、被救助人个人信息或者隐私，造成严重后果的等。国外关于信息公开的法律规定更是丰富多彩，难以逐一列举，例如：澳大利亚南威尔士州《慈善募捐法（1991）》第二章第四节规定：自然人或者非法人组织即便有权利进行募捐活动，但必须向州长报告募捐收益的运用细节。报告必须以州长批准的形式并且必须公示每一次慈善募捐获得的总收入和扣除花费后的净收入。违反本条的个人或组织将承担刑事责任，最高惩罚为50罚款单位。

第三，从财产的角度规定法律责任

因财产而导致的法律责任情形较多，不仅包括财产损失，如非法处分慈善财产、违反成本支出比例进行慈善业务支出、未尽忠实和审慎义务而导致慈善组织财产损失等，而且包括擅自改变捐赠财产用途，违反投资限制，进行关联交易等。

第四，从慈善行为角度规定法律责任

慈善法与其他任何法律一样都是通过对行为的规范从而达到立法的目的。但具体来说，慈善违法行为有诸多表现，如违法干涉、阻挠公民、法人和其他组织开展慈善活动；违背自愿原则，强行摊派或变相摊派；在发放款物中徇私舞弊、优亲厚友、不公开发放等。

（二）从不同行为的性质对慈善法律责任的分类

1、民事责任

一般认为，民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他义务所应承担的民事法律后果。在以往的慈善立法和执法中的确存在重行政处罚而轻民事责任的情况，导致国家的、慈善组织的、捐赠人的、志愿者的或受益人的，以及其他人的利益所受损失得不到赔偿或补偿。从应然角度，违约即应担责，侵权即应赔偿。在许多情况下，要求违约者与侵权人承担民事责任具有坚实的民事理论基础。在大陆地方立法和台湾地区相关立法中也已经有了相当多的慈善民事法律责任规定。

2、行政责任

有人认为，行政责任包括行政处罚和行政处分。有人认为，行政责任有广义与狭义之分，广义的行政责任包括行政主体的行政责任与行政公务人员的行政责任，即外部行政责任与内部行政责任。外部行政责任一般指行政处罚，内部行政责任则指行政机关对其成员的处分。狭义的行政责任仅指外部行政责任。本文取其广义。

第一，外部行政责任

外部行政责任涉及到的行政法律法规众多，行政处罚法是其中最重要的法律之一。因此，慈善法律责任中行政处罚的基本原则、种类或幅度等应当符合行政处罚法的规定，同时可以结合慈善法的特点创新处罚种类。慈善法应当有并且实际上地方立法和相关立法已经规定了许多拥有自身特点的处罚种类。总汇起来，目前可见的慈善法律责任种类除了与行政处罚法和相同或相似的以外大致有责令改正；撤销登记或许可证等九种。需要说明的是，取缔是一种性质模糊、实践混乱的执法手段，常见于一些较低层次法规，但并没有为《行政处罚法》和《行政强制法》所规定。我们认为，不宜在统一慈善立法中使用这一概念。

第二，内部行政责任

对于慈善组织或其主管人员追究法律责任不能代替对有关行政机关工作人员法律责任的追究。概括起来，尚未构成犯罪的应当给予有关部门主管人员或其他直接责任人员行政处分的情形有十七种之多，如不依法履行对慈善活动监管职责或者监管不力，造成严重后果的；非法干涉慈善组织内部事务等，限于篇幅不再一一列举。

3、刑事责任

我国许多法律法规，给人印象最深的规定刑事责任的一句话是，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，似乎把任务抛给了刑法制定者，而刑法制定者又未必是某一方面社会问题和法律问题的专家。国外许多慈善法的刑事责任的规定与之大不相同。在国外许多慈善法中往往直接规定刑事处罚的标准或幅度。在加拿大安大略省《慈善机构法》更进一步将慈善机构涉嫌的犯罪划分为个人犯罪和公司犯罪两种情形，并对初犯和累犯施以不同的刑罚。

作者并非完全赞同在我国照搬英国或其他国家的模式，各国立法的逻辑结构不完全相同，同时在我国刑法谦抑性原则思想还没有被广泛接受，传统重刑思想的遗毒还很深，对于其他法规与刑法如何更协调与衔接还需要更深入研究。其实，在现有的慈善法律法规中关于慈善刑事责任的条款并非上述一句话，都有行为模式的条款。如《公益事业捐赠法》第31条规定：“受赠单位的工作人员，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，致使捐赠财产造成重大损失的，由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条即是仅对行为模式进行了描述，而把刑事责任后果放在了《刑法》中。关于法律后果放在了刑法当中，这完全符合立法学的要求。[5]因此对于我国在慈善法或其他法律中是否制定完整的刑事责任条款应持极为慎重的态度。

四、慈善法律责任的归责原则

认定和归结法律责任，即归责必须遵循一定的原则。不同学者观点有所不同，但归责大致应当包括因果关系原则、责任法定原则、责任与违法相适应原则和法律面前一律平等的原则。

（一）因果关系原则

在认定慈善法律关系主体有无法律责任时, 须搞清楚行为与损害结果之间的因果联系。从认识论上说，原因与结果之间的联系呈现多样性，有内在的、外在的、直接的、间接的、主要的、次要的等等。因此，认定慈善主体行为原因与损害结果之间的关系是复杂的过程。当然，原因和结果之间的联系必须是内在的、直接的和主要的。如慈善组织理事或者其他高级管理人员未尽忠实和审慎义务，造成慈善组织财产损失的，应当承担法律责任。原因是慈善组织理事或者其他高级管理人员没有尽到忠实和审慎的义务，结果是造成慈善组织的财产损失。前者应当是引起后者的最主要的、直接的和内在的原因，而不是次要的、外在的或间接的原因。如果损失主要是外在原因造成，明显就没有必要追究上述人员的法律责任；同时必须是主观原因，慈善组织理事或者其他高级管理人员未尽忠实和审慎义务，而不是客观原因。

（二）责任法定原则        

法律责任作为一种否定性法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中。当违法行为发生后, 应按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任，设定新的强制性义务。如前述财产损失的法律责任，必须在慈善法实施细则中明确规定承担法律责任的数额及其对应的不利后果。如信息公开的法律责任，应当明确违反信息公开规定的次数与情节；慈善受托人在账目不清的情况下应当承担慈善信托法律责任，但是应当明确认定账目不清的主体资格条件和相应的认定程序；慈善组织不得泄露捐赠人、受益人的隐私，那么应当明确隐私的基本范围等。

（三）责任与违法相适应原则

法律责任的轻重须与违法行为对他人和社会造成的危害相适应，即法律责任的合理性问题。法律责任的合理性包括价值合理性与工具合理性。从价值合理性上，“法律责任应蕴涵并实现的法律价值是正义与利益、惩罚与补偿”。责任与违法相适应正是法律责任价值合理性的体现。凡严重危害慈善法律关系主体合法利益的行为都应当受到惩罚和进行补偿，从而实现正义和慈善利益。从工具合理性角度，法律责任的工具合理性是指其在选择具体调整方式上的合理性。因此，应讲求法律责任设置的科学性与合理性。如对于责任形式的设定一般应有一定梯次，如违反募捐规定的责任，视危害后果不同，可以警告、主管部门责令改正、吊销登记证书和追究刑事责任等。对于非法处分慈善财产的，可以规定对主管人员或者其他直接责任人员处以1000元以上至30000元以下的罚款，但不可畸轻畸重。

（四）法律面前一律平等的原则

慈善法律责任的承担者应当包括一切违反慈善法律规范的主体，而不仅仅是慈善组织及其主要负责人员，还应当包括捐赠人、志愿者、受益人、监管部门及其直接责任人员等。当然，在法律适用上也应当坚持法律面前一律平等的原则。上述要求体现了法的形式中蕴含的平等内涵。

五、科学规定慈善立法应注意的两个问题

（一）应注意立法的明确性、肯定性和具体性。目前，我国地方慈善相关立法中法律责任规定许多还存在违背了法律规范明确性、肯定性、具体性的要求，模糊、笼统的缺陷，地方慈善立法之间也多有相互抵牾之处。例如《山东省青年志愿服务规定》第十四条规定“盗用或者假冒青年志愿者组织名义进行活动的，应当依法承担法律责任。”盗用或者假冒青年志愿者组织名义可能干好事，也可能干坏事。如果干好事，没有损害青年志愿组织的名誉，但是侵犯了被盗用或被假冒者的名称权，属于民事侵权；如果干坏事情节或后果较轻，则侵犯了青年慈善组织名誉权，同时侵犯了其姓名权；如果情节或后果较重，但是尚未达到犯罪的程度，应当给予行政处罚；如果已经达到犯罪程度，则要承担刑事责任。

（二）应注意慈善责任主体承担责任的程序性规定。与慈善法制发达国家相比较，我国当前慈善地方立法设计的慈善法律责任程序都比较简陋，前者对于程序性问题规定得十分细致。其中，又特别应注意的是，一是应由有权威的代表公共利益的机构追究责和严密的追责程序；二是当被处罚人不服处罚决定时应当有顺畅、公正的救济途径。

当然，要制定高质量的慈善法律责任条款，我们不仅应当关注制定慈善法律责任条款的形式要求，即符合法律的语言特征、逻辑结构，发挥法的规范性作用，还要关注其社会价值和制定的程序性标准。限于篇幅，本文对慈善法律责任的社会价值标准略有涉及，而对于程序标准基本没有涉及。

 

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[1]王名等编著：《英国非营利组织》，北京：社会科学文献出版社，2009年版，第80—81页；杨道波等译校：《国外慈善法译汇》，中国政法大学出版社，2011年版，第2页。

[2]陈艾华主编：《东方社会法学评论》，厦门：厦门大学出版社，2014年，第123页。

[3]莫于川著：《中国志愿服务立法的新探索》，北京：法律出版社，2009年，第93页。

[4]王雪琴著：《慈善法人研究》，济南：山东人民出版社，2013年，第117页。

[5]周旺生《立法学》，北京：北京大学出版社，1988年，第430页。

原载：《聊城大学学报》2014年第6期