杨道波：《民法典》中的非营利法人制度

《民法典》中的非营利法人制度

杨道波

（聊城大学  法学院，山东  聊城  252059）

摘要：非营利法人并非空空来风，而有着非常悠久的立法传统，也有着比较丰厚的法律资源。我国《民法典》规定的非营利法人制度，存在着从管理性公法规范向治理性私法规范转换的难题，也存在着从营利法人规范向非营利法人规范转换的困境。我国《民法典》需要立足于上述两大方面，从强化法人分类的顶层设计、厘清法人分类与法人具体形式之间关系以及审慎对待营利法人和非营利法人制度的跨界复制等方面来改进《民法典》非营利法人制度。

关键词：《民法典》；非营利法人；非营利法人制度

中图分类号：D923  文献标识码：A    文章编号： 

收稿日期： 

基金项目：山东省社会科学规划研究项目“慈善组织自律机制研究”（18CFXJ08）

作者简介：杨道波（1973-），男，山东莘县人，聊城大学法学院教授，博士。

法人制度的设计往往是从法人分类开始的。法人分类直接决定着法人制度的结构、内容及其发展。因此，法人分类模式选择是各国民事立法普遍面临的重大问题。我国《民法总则》以及《民法典》坚定地延续我国《民法通则》立法传统并进一步抽象概括，在我国正式确立了非营利法人制度。就目前研究看，关于非营利法人制度研究主要集中在我国法人立法模式的选择上。但是对于非营利法人作为法人类型的制度源流、我国非营利法人制度存在的问题以及如何将我国非营利法人制度展开落地，进而推动我国社会治理的创新和优化等方面的探讨明显不足。正基于此，本文拟对上述几个问题作进一步讨论，以期进一步拓展和深化非营利法人制度的研究，推进我国非营利法人制度发展。

一、《民法典》非营利法人制度的由来

尽管一般认为，营利法人和非营利法人的划分，不是大陆法系国家法人分类的主流标准，但二者划分的渊源仍旧存在于大陆法系国家的立法之中。1896年颁布《德国民法典》总则编第二章“法人”第一节“社团”部分，按照是否从事营利性事业，有理想型社团和经济型社团的区分（也即非营利社团和营利社团的区分）。在民法典的历史上，首次明确地使用了非营利社团这一称呼。1890年制定的《日本民法典》用了52个条款对法人作出规定，其中绝大多数条款涉及到公益性社团和财团制度。此外，日本还较早地制定有《私立学校法》（1949）、《社会福利事业法》（1951）、《宗教法人法》（1951）等特别公益性法人。为了弥补营利法人和公益法人二分的缺陷，2002年4月日本又施行《中间法人法》，从而对不具有公益性质的其他非营利法人做出规范（随着日本公益法人制度改革，该法后被废除）。可见，日本法在营利法人之外，尽管没有继续使用《德国民法典》非营利社团的概念，但也较早形成了相对比较完备的非营利法人制度体系。1942年的《意大利民法典》，在实现民商合一以及区分公法人和私法人的基础上，于其第一编和第五编分别对非营利法人和营利法人进行比较详细的列举，尽管没有明确使用非营利社团或者非营利法人的概念，但是其第一编有关社团的规定，主要就是规范非营利社团法人的。1912年生效的《瑞士民法典》，将社团法人划分为“经济目的社团”和“非经济目的社团”。营利和非营利法人二分的范畴被民法再次确认。1962年施行的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，则通过列举的方式，将法人区分为从事营利性活动、追求营利的企业类法人以及与企业类法人相对应的机关、事业单位、社会团体等非营利性的法人。由此可知，前苏联民事立法关于法人分类的基本特点就是各种类型法人区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。另外，《俄联邦民法典》第50条第1款规定：“法人可以是以获取利润为其活动基本宗旨的组织(商业组织)，或者是不以营利为基本目的，也不在其参加者中分配所获利润的组织(非商业组织)。” 营利与非营利法人的区分更加明确。 

相比较而言，英美法上关于营利法人和非营利法人的传统分类更

加具体。从早期普通法来看，英美法系法人主要分类为独任法人和集体法人，此外还将法人区分为宗教法人和世俗法人。1844年和1862年，英国相继颁布《合股公司法》以及《公司法》，从而以成文法的形式开启英国法人制度的现代化。根据1862年英国《公司法》，公司被区分为私营无限公司、私营有限责任公司、股份有限责公司以及私营担保有限责任公司等几种类型。一般而言，前几种为营利法人的具体实现形式，而私营担保有限责任公司则通常为非营利法人的具体实现形式，许多担保有限公司乃是以推动艺术、科学、福利事业、宗教、体育等事业为目的，这类公司可以享受非营利机构所享有的优惠条件。2006年，英国实现慈善法现代化，新《慈善法》在《公司法》担保有限责任公司的基础上，对公司形式的慈善非营利法人做出特殊规定。而2011年英国慈善法，则确立了一种只在慈善委员会登记的慈善法人形式—Charitable incorporated organisations (CIOs)，从而进一步扩容了英国非营利法人的空间和形式。

不同于英国的是，美国对非营利法人的应用频率远比英国要强。这主要是因为美国建国后早期对英国法和慈善活动的否定、抵制。这种否定和抵制行动的影响之一，就是包括弗吉尼亚州在内的七个州对慈善信托制度的废除。后来，若干州采取向慈善类组织颁发法人特许状的方式来解决人们慈善捐赠的现实需要。19世纪中期以后，很多州开始制定非营利法人法来满足慈善活动的需要。1848年和1895年，纽约州先后颁布《一般法人法》和《会员制法人法》，1870年又颁布《非营利法人法》取代前法。特拉华州1899年颁布《一般法人法》，加利福尼亚州1931年颁布《一般非营利法人法》。二次世界大战之后，美国各州又开始了新一轮非营利法人法的制定或修改。1969年纽约州《非营利法人法》、1978年加利福尼亚州《非营利法人法》、1967年特拉华州《一般法人法》均是修法的几个典型成果。在联邦层面，1954年美国律师协会正式公布《非营利法人示范法》（后经过1957、1964、1987等多次修改），以与1950年《营利法人示范法》并驾齐驱，实现营利法人和非营利法人的分类规制。

总起来看，无论大陆法系还是英美法系国家，就私法人而言，

均有营利法人和非营利法人分类规制的传统。不同的是，大陆法系的大部分国家的民事立法均发展起系统化、概念化的结构，而英美法系国家的民事立法在这方面存在巨大差异。因此，更多的大陆法系国家民法一般都会优先建立起财团法人和社团法人这类比较严谨的法人分类体系，而后再考虑对社团法人作进一步的细分；而一向奉行实用主义的英美法系国家则侧重于从法人的社会职能角度出发来构建自己的法人分类体系，即在宗教法人之外，将世俗法人区分为营利法人和非营利法人。

我国《民法通则》关于法人的分类，显然是直接受前苏联民法影响的结果。从上文可知，这种影响不是偶然的孤独，而是有着比较丰富的国际立法资源可资参考。《民法总则》和《民法典》决然延续《民法通则》之传统，并非是不可理喻，而恰恰更是对我国民事法律历史传统、特征以及社会组织改革发展需要的回应。此种区分模式，表面上看来偏离了大陆法系国家关于法人分类的传统模式，其实仍在中国关于法人拟制的传统逻辑中行动。而所有这些正是《德国民法典》编纂时所遵守的有别于《法国民法典》编纂原则的萨维尼历史主义法学派的主要追求所指。

二、《民法典》非营利法人制度存在的主要缺憾

从国内立法现实看，我国非营利法人一般法律制度建设滞后于非

营利法人特别法律制度，也滞后于营利法人（企业法人）法律制度建设。因此，《民法总则》和《民法典》关于非营利法人一般法律制度的规定，建立在《民法通则》关于营利法人的一般规定、《公司法》关于营利法人的基本规定、《社会团体登记管理条例》等三大条例以及《慈善法》关于非营利法人的管理性规定以及国外有关立法资源的基础之上。从好的一方面看，立法资源比较丰富。但从立法实际情况以及理想状态看，我国《民法典》非营利法人制度的规定，还存在比较多的遗憾。

  （一）从管理性公法规范到治理性私法规范转换难题

     新中国成立之后不仅便开始了非营利法人立法进程。1950和1951年，政务院和内务部先后通过了《社会团体登记暂行办法》以及《社会团体登记暂行办法实施细则》。1989年《社会团体登记管理条例》颁布并于1998年修订，同年颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》。总的来看，这些规定所执行的实际就是政治检阅、政治过滤和整治改造功能。而新世纪颁布《基金会管理条例》，尽管强化了组织的内部治理制度，但基本立法思路和框架并无实质改变。这种来源于对社团的恐惧性和管制性思维一直深刻地影响着我国非营利领域的立法。甚至到了2016年颁布的《慈善法》，其中对于慈善组织登记许可的类型、条件，对慈善募捐许可、互联网募捐信息披露的要求甚至对税收优惠享有等诸多方面，均体现了国家对公益慈善事业的管控思维。而这种管理性公法规范背后的思维，仍是《民法总则》和《民法典》立法的重要钳制因素。具体看至少有这样两个问题：

一是公法人和私法人混合交叉。我国《民法典》在将法人制度结构框架设计“营利法人”、“非营利法人”以及“特别法人”三个大的部分。但《民法典》所界定的营利法人和非营利法人，看起来非此即彼，但并不能囊括我国法人的全部，因此在三审稿中增加了特别法人这一部分，从而“特别法人制度之入法既是为了弥补营利法人与非营利法人二分体系在实践中的适用空白，由此增进民法典法人分类体系在法典形式层面的逻辑周延性；同时……。”由于特别法人的巨大弹性，法人类型周延性解决了。但其中还有一个非常大的问题就是非营利法人和特别法人内部均是公、私法人的混合体。这不仅是管理性思维影响民事立法的结果，而这一现状将进一步影响我国非营利法人制度的构建，直接导致我国非营利法人和特别法人制度部分“公因式”提取的困境。

二是宗教法人法律规范的局限。宗教法人是两大法系国家民事立法普遍关注的共同问题。为了回应我国宗教界关于宗教法人（包括宗教团体、宗教场所、宗教院校等）建设的呼声，《民法典》对具备法人条件的宗教活动场所，登记为捐助法人做出授权性规范。但宗教活动场所如何登记为法人？《宗教事务条例修订草案》（送审稿）有关条款规定了双层许可：宗教团体和场所所在地的县级以上宗教事务管理部门同意。因此，严格的管控思维下，宗教活动场所成为宗教法人的道路仍旧非常艰难。甚至，《民法典》的如此规定可能仅仅是个耀眼的服装秀。 

（二）从营利法人法规范到非营利法人法规范的转换困境

从营利法人和非营利法人两类制度发展看，相互借鉴是历史的必然的。美国早期商业组织制度曾经类推适用发展更早的非营利法人制度；而到了19世纪美国非营利法人规制又开始类推适用商业组织的若干规定。美国这种情况在很多国家和地区普遍存在。由于我国《民法通则》企业法人和《公司法》等营利法人制度建设的先发优势，我国《民法总则》和《民法典》非营利法人制度建设对之吸收借鉴也在所难免。细窥我国《民法总则》和《民法典》之制度转用，尚可至少发现如下两点问题：

一是将公司形态与营利法人捆绑。《民法总则》和《民法典》尽管尊重了我国既有《公司法》的规定，将有限责任公司和股份有限责任公司界定到营利法人范畴之内。这一做法未充分注意对历史上和今天的公司特别是有限责任公司，在目的上不局限于营利的现实和发展趋势。从而可能会阻碍公司形态在我国非营利领域发挥功能提供法律上的可能。显然与美国《非营利法人示范法》、加拿大《非营利公司法》、英国1862年《公司法》和1993、2006、2011年《慈善法》以及日本2006年《一般非营利社团和财团法》甚至德国1892年《有限责任公司法》等立法精神和趋势相去甚远，也不符合当今世界营利和非营利部门跨界所催生的混合组织和混合事业的发展趋向。特定的法人组织形式只能实施特定性质的行为，这不仅限制了营利法人的社会公益潜能，而且束缚了非营利法人的商事活动空间。

二是赋予捐助法人撤销权有违非营利法人常规法理之嫌。在社团法人和财团法人是否作为我国私法人基本分类的争议声中，我国民法总则》和《民法典》在营利法人和非营利法人之下，以捐助法人之称谓建立捐助法人制度。这本来是借鉴大陆法系国家财团法人制度立法传统的结果，是民事法人立法不可回避的重要内容。但我国民事立法在捐助法人内部治理机制设计时，却由于对既有营利法人制度的非理性拷贝最终导致比较严重的失误。这集中表现在第九十四条对捐助人撤销权的赋予。从大陆法系国家财团法人立法看，对捐助人权利的赋予主要考虑则是维持其捐赠意图的实现，其对捐助法人决策执行机构决议的诉讼干预主要限于有违其捐助意图的情形。而概括授予捐助人在捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序或者内容违反法律、行政法规、法人章程时，请求司法机关撤销该决定者至今未见先例。在英美法系国家，对于创始捐赠人以及捐赠人起诉执行慈善信托或者慈善法人讨论由来已久，但至今仍旧存在非常大的分歧。美国《非营利法人示范法》和加州《非营利法人法》也仅仅是授予法人特定成员或者所有成员起诉的资格。因此，从财团法人和信托法理看，我国做法颇值得商榷，况且财团法人就成员而言与社团法人存在显著不同。

三、《民法典》非营利法人制度的改进

    法典化本身就是一个对各项制度提取公因式的过程，其难度是可想而知的。营利法人和非营利法人的分类尽管由来已久，但我国关于非营利法人所积累的立法经验，并不足以支撑民法典非营利法人一般制度建设的需要。我国《民法典》所产生的上述缺憾也在所难免。从我国民事立法长期发展以及关于非营利法人制度实现看，《民法典》非营利法人制度应当考虑如下几个方面的改进。

    （一）强化《民法典》关于法人制度的顶层设计

无论是社团法人、财团法人还是营利法人和非营利法人分类的立法模式，一般而言都属于法人分类的二级分类层次。而我国《民法总则》欠缺关于公法人、私法人的“元分类”，也未将“营利－非营利”组织类型区分模式贯彻到底，…… 。这一问题一直延续到《民法典》。我国《民法典》关于公、私法人交叉以及宗教法人地位确立等问题均与次有直接关系。因此，强调在我国民法典上，建立公、私法人一级分类，是非常必要的。

由于《民法典》属于我国民事基本法，是典型的私法。因此我国《民法典》在法人元分类构建中，宜对公法人和私法人的划分做一般宣示性，并明确公法人参与民事活动的地位即可。这种原则规定的主要意义一方面为公法人参与民事活动确立行为指引，另一方面就是为确立了营利法人和非营利法人的私法性质，使得营利法人和非营利法人的规范进一步纯化。就非营利法人部分而言，可以比较明确地将部分公法性质的社会团体法人、财团法人排除在外，而适用其他有关法律规范。至于事业单位的性质归属，则需要根据其分类改革的具体形式分别归入到公法人、私法人以及营利法人、非营利法人或者特别法人的范畴之内。

    （二）重新审视非营利法人与非营利法人实现形式之间的关系

从理论上看，法人分类与法人具体形式所遵循的具体标准是不同的。营利法人和非营利法人划分根据是法人的目的和职能，因此这种分类模式被称之为“功能主义模式”，而把社团法人和财团法人划分称为“结构主义模式”。非营利法人和营利法人区分的根本在于其目的是营利还是非营利以及利润是否分配两个方面。而社团、财团、公司、合作社等具体形式的区分，从根本上看与法人的目的和职能并无必然联系。正因如此，无论是日本、德国还是英国、美国、加拿大都没有把公司这一法人的具体组织形式单纯地局限在营利法人的范畴之内。也就是说，无论是营利法人还是非营利法人，都可以灵活地采用法人的具体实现形式。有限责任公司应该目的多元，不必然是营利法人。因此，公司既可以是营利法人，也可以是非营利法人的实现形式。

从社会组织发展趋势看，营利部门和非营利部门跨界已经成为一种时代潮流，社会企业的兴起便是这一潮流的重要表现之一。英国以社区利益公司为代表，而在美国以共益公司为代表。不管公司型社会企业立法取向上，是定位于介于营利与非营利之间的英国公司还是美国定位于为纯粹的营利性公司，二者均是以公司形式实现社会或者非营利目的的具体组织形式。这一潮流对我国在内的其他国家产生了非常大的示范引领作用。因此，我国《民法总则》和《民法典》将适应社会组织改革创新、推进国家治理体系和治理能力现代化确立为编纂的重要目的之一。就非营利法人看，还有必要进一步强化该目的的实现，在关于非营利法人的具体形式上，应当秉持开放的立法态度，能够接纳更多组织形式进入其范畴，实现制度的社会功能，满足社会组织和营利组织跨界交叉融合发展的现实需要。当然，这不仅需要扩张非营利法人的具体形式，还需要对《公司法》等法律作出相应修改。

     （三）理性对待捐助法人捐助人权利 

我国的“捐助法人”虽名为“非营利法人”，但实际上是指大陆法系财团法人中的公益性财团法人和宗教财团法人，并不包括中间目的和以特定私人利益为目的的财团法人。笔者赞同对我国《民法典》捐助人法人的这一定位。因此，对于捐助法人一般原理的认识，应当立足于财团法人的基本原理。按照大陆法系关于财团法人与社团法人划分的基本依据，财团法人成立的基础在于财产，这是财团法人区别于以成员为基础的社团法人的基本点。二者的所有其他区分，都以此为基础发生和展开。作为财团法人的捐助法人基于捐助人的设立而成立，捐助法人一旦设立，捐助人除以决策机构成员的身份之外，一般而言就不在保留干预捐助法人事务的权利。其最基本的治理依据为法人章程，而法人章程就是固化了的捐助人意志，是捐助法人的运作最基本遵循。而其理事会尽管可以表述为决策机构但在一定意义上则是对捐助人固化意志的章程的执行。这是捐助法人运作的基本逻辑。而公司作为法人的基本形式，是社团法人的典型代表。尽管财产是公司得以成立、存在和取得法人资格的基本条件，但是公司成立的前提则是股东的存在，公司成立后的运作决策也严重依赖股东会或者股东大会决策。作为营利法人设立的公司，其首要目的就是营利，而营利的实现逻辑必然就是利润分配。捐助法人和社团法人的公司，在组织基础、目的和治理上有着天壤之别。因此，原则上不应该赋予捐助法人之捐助人干预捐助法人的权利。这一原理，和英美法系国家信托法思维之下对委托人权利限制有异曲同工之妙。

但当捐助法人内部治理违反法律、法规或者章程规定，又该如何救济呢？无论是英美法系还是大陆法系国家，长期以来主要寻求依靠国家检察部门、法院等机构干预解决。但是，随着这种干预解决的弱化或者失效，一些国家正在寻求赋予捐助人、受益人一些救济权利。但是，基于对捐助法人内部治理纠正和利益相关人权利赋予与捐助法人自治之间平衡的考量，两大法系对此都非常慎重。大陆法系至今没有取得较大进展；一向奉行信托法思维的英美法系，基于信托法上委托人地位的限制，也没有取得广泛认同。从立法例和比较有效的执行看，对赋予利益相关者诉请干预慈善法人内部治理的主要组织类型为社团型非营利法人，而非财团法人。如果允许慈善法人的成员或者股东控告其理事，其理论支持是双方的关系与营利法人管理者和股东衍生出的权利义务相同。从美国立法和司法上看，也是赋予非营利法人特定会员或者股东发起派生诉讼的权利。

我国《民法典》立法赋予捐助法人捐助人诉请撤销似乎向前走得太远，这不仅与既有财团法人原理有违，而且与当今世界上的立法和司法实践有出入。《民法典》制度创新值得点赞，但是赋予如此宽泛的捐助人如此宽泛的撤销权，其后果必然为捐助人滥用诉权干预捐助法人内部提供无限的法律支持。这一点是我们必须考虑的。因此，如果保留捐助人此撤销权，就需要对捐助人发起诉讼的情形进行严格限定，即压缩现有发起诉讼的情形至影响捐助财产的使用目的这一点上；需要对派生诉讼发起设置前置程序，即向捐助法人监督机构或者有关主管部门寻求救济无果的情况下，才可以提起诉讼；而且对于诉讼前置程序的时间节点也要做出相应规定。

五、结束语

行文至此，我们对《民法典》非营利法人制度的分析即将结束。但也预示着关于非营利法人的有关问题探讨刚刚开始。《民法典》中非营利法人制度在逻辑结构的设计上、概念用语上以及和其他既有法律法规的衔接上等多个方面，还存在非常大的研究余地。不仅如此，本文关于《民法典》非营利法人的有关话题，大部分还只是点到为止，还没有充分展开。因此，《民法典》非营利法人制度，将会成为《民法典》研究的重要领域，也是《民法典》进一步丰富完善的羽翼。相信，关于《民法典》非营利法人制度的更多更高质量的成果会不断面世。

Non-profit Legal Person System in Civil Code

Yang Daobo

(School of Law, Liaocheng University, Liaocheng, Shandong  252059)

Abstract: The non-profit legal person has a very long legislative tradition and rich legal resources. The system of non-profit legal person in the Civil Code of China has difficult problems of transforming from the administrative public law norm to the private law norm, as well as the dilemma of transforming from the profit-making legal person norm to the non-profit legal person norm. Chinese Civil Code needs to be based on the above two aspects to improve the non-profit legal person system , strengthening the top-level design of legal person classification, clarifying the relationship between the classification of legal person and the specific form of legal person, and prudently treating the cross-border replication of profit-making legal person and non-profit legal person system.

Key words: Civil Code; Non-profit legal person; Non-profit legal person system

（本文发表于《聊城大学学报（社会科学版）》2020年第2期）