金锦萍：基金会四十年：角色变迁与制度发展

北京大学社会法学 2021-11-29 16:50

 

本文为北京大学法学院副教授、博导，北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍在首届山东基金会发展论坛暨中国基金会发展论坛山东峰会上的主题演讲，议题为“基金会四十年：角色变迁与制度发展”。

各位与会的公益同仁，你们好：

 

非常高兴有这个机会跟大家来分享我自己的一个观察心得：基金会四十年，角色变迁与制度发展。我的主要内容包括基金会制度发展路线图，路线图中基金会相关规则的发展变化，包括了基金会的法律地位、登记管理制度、募捐资格、财产规则、税法和激励政策，以及在突发事件中的角色变化，继而讨论基金会角色变化与制度发展的关系是什么，以及今后的发展趋势又该如何。

 

01

基金会的制度发展图

 

我国最早关于基金会的规范性文件是1988年的《基金会管理办法》。那时候基金会的业务主管单位是人民银行。到了1999年的《公益事业捐赠法》，其中并没有明确规定基金会，那是因为基金会是包含在社会团体这一概念之中的。2004年的时候，有一个条例非常重要——《基金会管理条例》，它对基金会行业的发展具有里程碑的意义。2008年《企业所得税法》及其实施条例，确立了基金会在内的非营利组织在税法上的纳税主体地位。2016年《慈善法》及相关的配套制度出台。绝大多数基金会凭此获得了慈善组织的资格，当然也不排除少数基金会还保留着但非慈善组织的法律地位。2017年又出台了《境外非政府组织境内活动管理法》，这一法律看起来好像跟基金会没有非常直接的关系，但事实上关系非常大，涉及到境外资金进到境内活动的时候，基金会接受境外捐赠，要不要受该法调整的问题，在这点上目前还存在较大争议。2017年《民法总则》出台到2021年《民法典》实施，民法典基本上吸纳了《民法总则》的相关规定，确立了基金会作为非营利法人的法律地位。

 

02

具体规范的变化

 

根据上述的法律文本，我想找几条主线，跟大家梳理一下具体规范的变化。

 

（一）基金会法律地位的逐渐明朗

 

上个世纪80年代初有了第一家基金会——中国儿童少年基金会。但是直到1988年，才有了第一个规范性文件——《基金会管理办法》，当时基金会属于社会团体的范畴，而且业务主管单位是人民银行。后来发现基金会性质上并不属于金融机构，将其归口到民政部门，基金会属于民间非营利组织，由民政部门主管。2004年《基金会管理条例》出台，该条例取代了原先的《基金会管理办法》。这在我国立法上第一次明确了非营利性法人这个概念。2008年《企业所得税法》中，基金会成为有可能“符合条件的非营利组织”的类型之一。而《民法总则》和《民法典》，又使基金会堂而皇之的走进了民法主体里的一种类别，就是非营利法人。如果小结一下，那么目前基金会的法律地位：其一，是非营利法人的一种，是捐助法人；其二，是税法中的符合条件的非营利组织的其中一类，独立税法地位的初步确立；其三，基金会是慈善组织的基础组织形式之一；其中如果基金会获得慈善组织资格，那么还将成为慈善信托的受托人，可能获得公开募捐资格。所以，现有的法律体系确立了基金会相对明确的法律地位。

 

（二）基金会登记管理制度的发展变化

 

早在1988年的时候，《基金会管理办法》规定，若要设立基金会，需要有归口管理的部门报人民银行审查批准，民政部门登记注册发给许可证，基金会成立之后每年还要向人民银行和民政部门报告，接受这两个部门的监督。2004年的《基金会管理条例》沿袭了《社会团体登记管理条例》中的双重管理体制，确立了登记成为基金会需要事先获得业务主管单位的书面同意。此后实践中对此制度进行了改革探索，比如有些地方尝试直接登记制以及考虑登记权限的下沉，不仅仅局限在国家级和省一级，而是允许市级民政部门也可以登记成立基金会。

 

2016年有一个文件非常关键，即《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（简称“46号文”），该意见里面重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。成立这四类社会组织，可直接向民政部门登记。“成立行业协会商会，按照《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》的精神，直接向民政部门依法申请登记。在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会组织，以及提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织，直接向民政部门依法申请登记。为满足城乡社区居民生活需求，在社区内活动的城乡社区服务类社会组织，直接向县级民政部门依法申请登记。”同时要求国务院法制办要抓紧推动修订《社会团体登记管理条例》等行政法规。民政部要会同有关部门尽快制定直接登记的社会组织分类标准和具体办法。对直接登记范围之外的其他社会组织，继续实行登记管理机关和业务主管单位双重负责的管理体制。

 

由于《社会团体登记管理条例》等三个条例尚未修订完毕，因此事实上“46号文”中的改革举措未能真正落地。所以现在我们非常关注三个条例的修改乃至社会组织法是不是能列入立法计划，只有到了这个层面，目前约束慈善组织登记的限制性规定才有望在制度层面上获得真正突破。

 

（三）募捐资格规范的演进

 

无论是学界还是业界，在《慈善法》颁布实施之前，对于募捐资格抱怨挺多，发现募捐资格有被少数基金会垄断的嫌疑。为什么会有这样的现象呢？

 

早在2004年《基金会管理条例》颁布实施之前，基金会未进行公募基金会和非公募基金会的区分，当时只要成立基金会，基本上都可以开展公开募捐。问题在于，当时设立基金会的几乎都是由政府部门和群团组织主导的。个人、家族、企业等社会力量设立基金会困难重重。2004年《基金会管理条例》则根据是否具有公开募捐资格对基金会进行了分类，分成公募和非公募两大类，立法者在阐述这一制度创新的时候是这样表述的：“非公募基金会是一种引导个人和组织的财产流向社会，特别是流向弱势人群的有效形式，也是社会财富实现再分配的途径，可以最大限度调动企业和个人捐赠积极性，吸引更多的社会资源去从事公益事业，使公益事业的资金来源更加多渠道。”所以实际上要客观理性去看待这种分类，当时在《基金会管理条例》里确立非公募基金会是有创新意义的。

 

但是这一分类客观上必然造成了基金会在募捐资格上的分野。十多年之后，到2016年《慈善法》出台，事实上是把慈善组织的募捐资格进行了更为平等的规定。根据现行《慈善法》的规定，作为一个慈善组织，依法登记满两年，都是可以向民政部门申请公开募捐资格的，民政部门当然要进行许可审查，根据基金会内部治理结构是否健全，运作是否规范等要件来决定是不是授予其公开募捐资格。所以，如果客观来看，在募捐资格这一问题上，相关制度还是很有进步的。通过两步走解决募捐资格通过行政手段被少数基金会垄断的现实：第一步，2004年《基金会管理条例》突破了基金会的设立主体方面的限制；第二步，2016年《慈善法》突破了募捐资格的限制，以促进基金会的良性竞争和慈善资源的合理配置。当然关于非公募基金会如何转成公募基金会，或者一般的慈善组织如何取得公开募捐资格，在这个问题上，实际上目前尚缺乏明确的规则，赋予了民政部门较大的自由裁量权，尚需要民政部门确立更合理科学的制度来进行相关许可。

 

（四）基金会财产规则的逐渐明朗

 

 在2004年《基金会管理条例》之前，基金会的财产规则并不明确。最多能查到类推适用社会团体的相关规定，例如不得违反规定开展经营性活动。到了1999年《公益事业捐赠法》，也只是规制了捐赠这个环节，注重的是捐赠方与受赠的主体之间的合同关系，未能顾及募捐环节的财产关系，更没有考虑其在财产增值保值方面的财产规则。

 

2004年《基金会管理条例》采取了原则性规定：“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”。2012年民政部出台了《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》，其中对基金会接受和使用公益捐赠，基金会的交易、合作和保值增值以及信息公布做了一些规范，例如要求基金会进行保值增值时，“应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨，维护基金会的信誉，遵守与捐赠人和受助人的约定，保证公益支出的实现；基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产；基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。”但是这一规定效力等级不高，充其量是部门规章。2016年《慈善法》及其配套制度——《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》，旨在规范慈善组织的投资活动，防范慈善财产运用风险和促进慈善组织持续健康发展。可以说，基金会的财产规则的主要内容包括：“目的限制规则”、“公益性规则”和“投资增值保值限制规则”等。但是现有制度依然存在亟需完善的空间（时间关系，不在此展开，以后有机会再分享）。

 

（五）基金会税收政策的发展

 

基金会的税收政策发展大致可以分为以下几个阶段：

 

第一阶段：萌芽期。20世纪80年代中期至后期，我国立法上逐步确认了基金会、社会团体等社会组织，但是并未因其组织形式给予其所得税优惠政策。在这一阶段，仅仅对于残疾人组织和基金会给予了关税方面的优惠，税收优惠政策零散而随机性强，并且没有任何规定对非营利组织作为一类特殊的纳税主体在所得税方面予以特别优惠。原因在于当时有关非营利组织的规范刚刚起步，对其性质和特征了解不够。

 

第二阶段：初具雏形期。20世纪90年代初期至末期，税法的修正在一定程度上为非营利组织获得所得税优惠政策提供了空间。我国相关税收优惠政策体现出由非营利组织本身和向组织捐赠的组织和个人分别享受的两个层次。规定社会组织税收优惠政策的法律效力等级也从行政法规上升到法律层面。从一定意义上说，非营利组织的税收优惠政策初具体系化。

 

第三阶段：实质突破期。21世纪前十年，一方面我国政府在社会保障方面的投入步伐加快，因此对于特定领域的社会组织采取了更为积极的税收优惠政策。另一方面，对于原来的社会组织优惠政策进行梳理和反思，试图作出相关调整。这一阶段的特征在于：首先，对于活跃在公共卫生、科学研究、教育等领域的社会组织所得税优惠政策予以重申。其次，由于社会组织的价值和功能逐渐获得政府和民众的认可，使对社会组织的税收优惠政策进行审视和反思成为可能。同时结合《企业所得税法》修改的良好契机，相关规定得以日臻完善。在税法中第一次把非营利组织作为一类特殊的纳税主体予以考量，并且明确了符合条件的非营利组织的收入是属于免税收入，同时确定了企业捐赠的高达12%的可以税前抵扣的比例。

 

第四阶段：艰难攻关期。这一阶段开端的标志性事件是“九家基金会质疑财政部免税新规” 。（后扩展为二十四家）2009年11月11日财政部、国家税务总局联合发布了《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》（以下简称《免税收入通知》）和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(财税【2009】123号) （以下简称《资格认定通知》），对非营利组织免税资格认定管理和企业所得税免税收入范围作了规范。此次倡导行为无功而返，既没有达到官民对话的目的，也未能实质上推动制度变化。变化来自于2011年。那一年，曹德旺先生的巨额股权捐赠提出了一个挑战：以不动产、动产、有价证券（尤其是股权）作为捐赠财产进行捐赠的，需要适用“赠与视同销售”的规定而导致捐赠人需要交纳巨额税收。五部委专门向其发函，允许其可以缓交五年。但是此后的五年中并无实质进展。

 

这一阶段的特点是，随着社会实践的推动，有关非营利组织和公益捐赠的税收制度中的难点问题被不断发现和提及，民间社会寻求与官方就实质性问题进行探寻的路径，但是成效不大。

 

第五阶段：精细发展期。2016年《慈善法》颁布实施，尽管该法未就慈善组织的税收政策作出详尽规定，但是慈善组织作为法律术语得以获得一定法律地位。慈善组织认定制度的施行意味着慈善组织有望获得比非营利组织更为优裕的税收待遇。首先，股权捐赠迎来利好消息。五年之后的2016年，财政部和国家税务总局发布了《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》（财税2016年45号文），根据该通知，企业向公益性社会团体实施股权捐赠后，以其股权历史成本为依据确定捐赠额，并依此按照企业所得税法有关规定在所得税前予以扣除。公益性社会团体接受股权捐赠后，应按照捐赠企业提供的股权历史成本开具捐赠票据。其次，慈善法中所规定的“企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”的规定终于落地。

 

当然依然存在痛点：非货币捐赠政策还没有实质性的突破，营利性收入的税收政策还在观望中，慈善信托的税收政策也没有能够出台。

 

所以在税收政策上，这40年来，我们也看到一个发展脉络就是这个制度是从无到有，从初具雏形到建成体系的，从粗放规定向精细化管理转变的，而且日益呈现出更为体系性和科学性的规则思路。同时有关部门也很慎重。但我们会认为慎重并非举步不前，在国家税法已经明确了非营利组织免税资格和公益捐赠税前抵扣制度的情形下，如何贯彻和落实这些规则，是我们基金会在内的慈善组织得以现实的享受这些权利，并因此实现鼓励慈善事业健康发展的立法宗旨目标，同时建构起科学合理的监管体系，避免非营利组织免税政策成为不当避税轨道，这个还是要继续努力，所以从这个意义上来讲，税收政策的发展，我们也看到尽管有一点艰难，但是也逐渐有一种比较好的发展态势。

 

（六）基金会在突发事件中的角色变化

 

这个我是从本世纪初开始梳理的，我们会发现早些时候，其实基金会并没有资格参与到突发事件应对的权限。在2008年汶川地震之前，惯例就是一旦突发事件发生，无论是自然灾害还是公共卫生事件，都是政府开设救灾专户（区别于其他财政账户），然后授权红会和慈善会系统接受社会捐赠。2008年汶川地震，灾情重大，民间力量增长迅猛，故十几家基金会被时候允许向社会接受捐赠（事后追认）；2010年玉树地震，发生善款汇缴事件，后来及时喊停，十三家基金会得以保留救灾募捐款项，到灾区实施公益项目；2013年雅安地震，民政部不再设立救灾专户，而由社会组织接受社会捐赠，同时我们欣喜看到在雅安还设立了由政府设立的专门服务社会组织进入灾区去开展公益活动的一些服务性机构。2018年机构改革，民政部不再具有救灾职责，由应急管理部、卫生健康委员会和公安部门分别成为各类突发事件的业务主管部门，所以也出现了一定的空缺。2019年，新冠疫情爆发，指挥部不再设立财政专户，转而委托五家机构接受社会捐赠，这五家机构里包含了基金会。五家之外的其他慈善组织也分别开展募捐活动和公益项目。由此也引发了舆情焦点：红会、慈善会的身份之争？民政部的发文是否限制了慈善组织开展募捐？募集的款物是否一定要通过这五家机构？

 

由此可见，自进入二十一世纪以来，在历次突发事件应对中，社会组织逐渐获得了在自然灾害等突发事件应对中的接受社会募捐的行政合法性，而政府部门逐渐退出，至雅安地震达到顶峰。但是，官方叙事与民间叙事却出现了分歧：2008年之后民间社会认为慈善组织得以自由参与突发事件应对，但是官方认为2008年是特例，此后也依然视其为一种尚未固定、尚在探索的、逐步形成中的惯例；2013年雅安地震之后这一分歧扩大：民间力量参与力度逐步增大，民政部不再设立救灾专户，提倡民众向社会组织进行捐赠，民政部接受体制内的一些捐赠并转交给灾区民政部门。但是在法律制度上一直未能对这一变化予以固定。直至《慈善法》颁布实施，该法第三条在规定慈善活动时将“救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害”明确界定为慈善活动，隐含着慈善组织参与突发事件应对属于法定慈善活动的范畴。但是《慈善法》对于突发事件应对中的特殊规范未能明确，而《公益事业捐赠法》及突发事件应对的相关法律法规并未作出及时调整。正是这种认知上的分歧导致此次新冠疫情应对中，关于政府与社会组织在公益募捐中的角色问题出现了张力。

 

结语

 

基金会的角色变迁和制度发展的关系是怎样的呢，制度发展的动因到底是什么，是自上而下，还是自下而上？还是兼而有之？又是何者为主导？作为一个长期研究者，我是特别希望在制度变迁中，无论是自上而下上还是自下而上，都能够形成良性互动。从上述制度发展的脉络来看，更多属于自上而下的改革。所以我们就要考虑，怎么形成自上而下和自下而上之间的互动和协调？

 

至于今后的发展趋势，或者重点关注的制度层面的问题，大致有以下几个方面：大家不妨继续去观察和思考新型政社关系下的基金会的价值和功能。我也注意到这次论坛里，有是一些伙伴们会就这个问题发表自己的看法；大家不妨继续观察和思考公益商业关系中的基金会的角色，基金会可以从事商业活动，但是不可忘了基金会作为非营利组织的属性和特点；大家不妨继续观察和思考互联网乃至新兴科技给公益所带来的新机遇和新问题。社会进入了这么快速的发展和转型时期，所以新型社会问题是非常多的，对基金会来讲，一方面该考虑怎么去利用这些新兴科技，另一方面又如何在这样的发展过程中保持自己的定力问题；大家不妨继续观察和思考社区慈善的发展路径问题。社区慈善更多是现实层面，而并非法律层面的问题，但是势必成为日后慈善领域的增长点，县域以下社区的发展可能是下一步慈善领域的重点。大家不妨续观察和思考基金会在公益生态中的地位问题，例如值得讨论的是：现有九千多家的基金会中，有不少小型基金会是否继续以捐助法人的组织形式存续？是否可以考虑转化成更理想的类型，例如民非、慈善信托或者公益捐基金呢？

 

目前《慈善法》正迎来立法之后的第一次的修订，一部法律立法五年之后就进入修法程序在我国立法史上还是很罕见的。我们都在积极地建言献策。基金会们也不能缺席。立法本身是要遵循客观规律的，事实上最美好的制度并不是我们聪明的脑袋想出来的，并不是发明出来的，而是被发现的。因此我们得用符合基金会的发展规律的科学态度，去寻找最合乎基金会发展规律的制度。基金会也不能丢失其在政策倡导和社会倡导中的角色和能力，也不要忘了所有的政策倡导都是为了公共利益，不要忘了基金会作为社会公器的使命。

 

谢谢大家！